Giriş
Bilindiği üzere, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “şirket kurulması” başlıklı 70’inci maddesine göre; “belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.” Belediye şirketleri 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Mahalli İdarelerde Özelleştirme Uygulamaları” başlığını taşıyan 26’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “ belediyeler ve diğer mahalli idareler ile bunların kurdukları birlikler tarafından ticari amaçla faaliyette bulunmak üzere ticari kuruluşlar kurulması, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunması, Cumhurbaşkanı’nın iznine tabidir.” hükmüne istinaden kurulmaktadır.
696 sayılı KHK ile hizmet alımı yoluyla çalıştırılan işçilerin belediyelerde belediye şirketlerine geçirilen işçilerin istihdamı için, İçişleri Bakanlığı’nın 11.01.2018 tarihli E.1075 sayılı Genelgesi ile nüfusu 50.000’den fazla olan belediyeler ve bağlı kuruluşlarının anonim veya limitede şirket; nüfusu 50.000’den az olan belediyelerin ve 35 kişiden az işçi statüsünde personel istihdam edecek olan mahalli idare birliklerinin limited şirket kurmaları talimatlandırılmıştır.
İşte belediye şirketlerinde müdür, genel müdür veya yönetim kurulu üyesi statüsünde olan başka bir ifade ile tüzel kişiliğe haiz işyerlerinin en üst düzey yöneticilerinin/yetkililerinin, bu işyerlerinde üst düzey yetkilileri dışında çalışan işçilerin 4857 sayılı İş Kanunu açısından fazla çalışma yapmaları durumunda fazla çalışma ücretinin ödenip ödenmeyeceği, fazla çalışma yapıp yapamayacağı ve buna bağlı olarak fazla çalışma ücretinin ödenip ödenemeyeceği bu çalışmamızda yargı kararları ışığında değerlendirilmeye çalışılacaktır.
Bu Makalenin PDF formatına ulaşmak için tıklayınız
I- Üst Düzey Yönetici/Yetkili Kim/Kimler Sayılır? Bunun Tespiti Neye Göre Yapılır?
Üst düzey yönetici, kelime anlamına bakıldığında; bir işyerinde yönetici konumunda çalışan işçilerden, hiyerarşik olarak üst düzeyde bulunan çalışanları ifade etmektedir. Yargıtay’a göre üst düzey yönetici; görev ve sorumluluğunun gerektirdiği ücret ödenen, kendisine aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunmayan, çalışma gün ve saatlerini kendisi belirleyen işçidir. Öyle ki; işçinin ücretinin yüksek olması ya da onun unvanı tek başına, üst düzey yönetici olup olmama açısından sonuç doğurmaz.[1]
Yüksek Mahkeme verdiği bir kararında; şirket üst düzey yönetici ve yetkilisi olup olmadığı hususunun etraflıca araştırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Kararın incelenmesinden, imza sirkülerinde şirketin iki ortağının şirket müdürü oldukları anlaşılmış, diğer ortağın ise sadece ortak olduğu belirlenmiştir. Müdür konumunda olmayan diğer ortağın üst düzey yönetici ve yetkili sayılmaması gerekir. Tüzel kişiliğe haiz işverenliklerde genel müdür, yönetim kurulu üyeleri, şirket ortağı ve şirket müdürleri üst düzeydeki yönetici ve yetkililer olarak kabul edilir.[2]
Yüksek Mahkeme verdiği bir kararında; şirket ortaklarının müdür sıfatıyla hep birlikte şirketi idare ve temsile yetkili olduğuna karar vermiştir. Kararın incelenmesinden; şirket ortaklarından birinin işletme müdürü, diğerinin işletme genel müdürü, bir diğerinin ise işletme genel müdür muavini olduğu tespit edildiğinden, üst düzey yönetici oldukları sonucu doğmaktadır.[3]
Dönemin SSK uygulamalarında; Sosyal Sigortalar Kurumu özel veya kamu sektöründe faaliyet gösteren şirketlerin prim alacaklarının tahsilinde güçlükle karşılaşılması üzerine 1-73 Ek sayılı Genelge ile borç ihtarlarının şirket tüzel kişiliği ile birlikte şirketin yönetim kurulu üyesi, murahhas aza, genel müdür, müdür, şirketi temsile yetkili ortak, sorumlu muhasip gibi üst düzey yönetici ve yetkililerine yapılması ve alacakların bu kişilerden tahsili yoluna gidileceğini hükme bağlamıştır.[4]
Üst düzey yöneticinin tespitinde Yargıtay ticaret sicil dosyası ve ticaret siciline gönderilen yazılar ticaret sicil gazetesinde yayınlanan yönetim kurulu kararlarının esas alınmasını gerekli görmektedir.[5]
Şirket yönetimi kişinin şirketi temsil ve idareye yetkili olduğu yönünde karar almışsa bu kişi üst düzey yönetici sayılır. Şirketin mali konularında işlem yapmaya yetkili olmayan kişiler ise üst düzey yönetici sayılmaz.[6]
Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin üst düzey yönetici sayılmaları için bu kişinin yönetim kurulunda başkan veya başkan yardımcısı gibi unvan taşıması veya imzaya yetkili üye olması veya şirketin yönetiminde mali konularda yetkili genel müdür, finansman müdürü gibi üst düzey sorumluluk taşıması gerekir.[7]
Limited şirkette ortaklar kurulu kararıyla işletme müdürü olan ortağa primlerin ödenmesi konusunda sorumluluk verilmişse şirketin diğer ortaklarının üst düzey yönetici olarak sorumlu olmaları mümkün değildir.[8]
Şirketin idare ve borçlarının ödenmesinde, güncel işlerin yürütümünde inisiyatifi elinde bulunduran kişiler üst düzey yönetici sayılır.[9]
Anonim şirket ortaklarının prim borçlarından dolayı müteselsil sorumlu tutulabilmesi için, o kişinin yönetim kurulunda başkan veya başkan yardımcısı gibi unvan taşıması veya imza yetkisine sahip üye olması veya şirketin yönetiminde parasal konularda yetkili genel müdür, finansman veya muhasebe müdürü gibi üst düzeyde sorumluluk taşıyan bir görevli olması gerektiği Yüksek Mahkeme kararlarında vurgulanmıştır.[10]
Bir çalışanın üst düzey yöneticisi olup olmadığının tespitinde; ünvan, ücret ve yetki önemli rol oynar.
Yargı kararlarına göre aşağıdaki unvanlar üst düzey yönetici olarak değerlendirilmiştir.
– Yönetim kurulu başkanı ve genel müdür[11]
– Bölge temsilcisi[12]
– İşletme müdürü[13]
– İnşaat emlak müdürü[14]
– Üretim müdürü[15]
– İdari işler müdürü[16]
– İhracat müdürü[17]
Yargı kararlarına göre aşağıdaki unvanlar üst düzey yönetici olarak değerlendirilmemiştir.
– Satış temsilcisi[18]
– Mutfak şefi[19]
Üst düzey yöneticinin ücreti de belirleyici bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. Aylık ücreti de bu unvanına göre ve asgari ücretin yaklaşık olarak 13 katı tutarında belirlenmiştir. Dairemizin istikrar kazanmış görüşüne göre bu tür çalışan işyeri üst yöneticinin ücreti de buna göre belirlendiğinden fazla mesai ücret alacak isteği talep etmesi mümkün değildir.[20]
Üst düzey yöneticinin işyerinde çalışan diğer çalışanların iş sözleşmesini fesh etmek yetkisi de belirleyici bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır.[21]
II- İş Kanununda Yer Alan İşveren Vekilliği
4857 sayılı İş Kanunu’nun “tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarına göre;
“ İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere İŞVEREN VEKİLİ denir. İŞVEREN VEKİLİNİN bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.
Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar İŞVEREN VEKİLLERİ hakkında da uygulanır. İŞVEREN VEKİLLİĞİ sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.”
4857 sayılı Kanunun “feshin geçerli sebebe dayandırılması” başlıklı 18’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre;
“ İşletmenin bütününü sevk ve idare eden İŞVEREN VEKİLİ VE YARDIMCILARI ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan İŞVEREN VEKİLLERİ hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.”
Sözleşmenin feshinde usul
Madde 19 – İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.
Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları
Madde 21 – İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.
(Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.
İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.
İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
(Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde;
a) İşe başlatma tarihini,
b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını,
c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını,
belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.
İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı
Madde 25 –
İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.
III- Yargı Kararları Çerçevesinde Üst Düzey Yönetici İş Kanunu Açısından İşveren Vekili Sayılır mı?
Yukarıda yer alan yargı kararları çerçevesinde üst düzey yönetici olarak tanımlanan kesim 4957 sayılı Kanun açısından işveren vekili statüsünde değerlendirilmesi mümkündür. Şöyle ki; üst düzey yönetici konumunda bulunan kişi çalışma gün ve saatlerini doğrudan kendisi belirliyor, kendisine görev ve talimat veren daha üst bir yönetici, şirket ortağı, yönetim kurulu üyesi, yönetim kurulu başkanı sıfatıyla yoksa bu kişi işveren vekili sayılmalıdır. Kural olarak işveren vekili işçi sayılır. İşveren vekili, işveren tarafından bizzat veya temsilcisi vasıtasıyla yazılı, şifahi veya zımni olarak atanmalıdır.
İşveren vekilleri, başkaca bir sınırlama yoksa, işverenin yapabileceği tüm işlemleri yapabilir. İşveren adına sözleşme yapma, işçi işe alma, işçinin iş sözleşmesini sona erdirme, tebligat alma, iş müfettişleriyle birlikte tutanak düzenleme, beyanda bulunma, yönetme ve temsil vs. yetkileri bulunmaktadır. Müdür ya da müdürler anonim şirketlerdeki yönetim kurulunun yetkisine sahiptirler ve işveren vekili sayılırlar. Yine Yargıtay uygulamasına göre, üst düzey yöneticiler (ki çok kere işveren vekilidirler) çalışma saatlerini, günlerini kendileri belirledikleri için fazla çalışma ücreti alamayacaklardır.[22]
İş güvencesinden yararlanma şartlarından biri, işçinin statüsüne ilişkin şart olup, yetkili işveren vekili olmaması gerekir. Şöyle ki, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri iş güvencesinden yararlanamazlar.
IV- Üst Düzey Yöneticiye Fazla Çalışma Ücreti Ödenir mi? Üst Düzey Yöneticiye Fazla Çalışma Ücreti Neden Ödenmemeli?
Davalı işveren ise davacının üst düzey yönetici olduğunu, mesaisini kendisinin işverenin onayı olmadan belirlediğini, işverenin onayı olmadan işçinin kendi inisiyatifi ile yaptığı fazla ve tatil çalışmalarından işverenin sorumlu tutulamayacağını, bordroları da ihtirazı kayıt koymadan imzalaması nedeni ile fazla mesai ve tatil ücreti talep edemeyeceğini, müdür konumu nedeni ile fazla mesai ücretinin ödenen ücretin içinde olduğunu savunmuştur. Mahkemece, uçuş hizmetleri müdürü olarak görev yapan üst düzey yönetici konumunda sayılamayacağı, havaalanındaki işyerinin işverenin bürosu niteliğinde olduğu, uçakların kalkış iniş saatlerine göre davacının işyerinde çalışmasının zorunlu olduğu, mesai saatlerinin kendisinin belirlenmesinin mümkün olmadığı, davacının yaptığı işin fazla mesai ve tatil çalışma yapılmasının gerektirdiği, tanıkların doğruladığı, davacının ara dinlenme sonrası günde 2, 5 saat fazla mesai yaptığı, hesaplanan fazla mesai ve tatil alacaklarından hakkaniyet indiriminin açılacak ek davada değerlendirileceği gerekçesi ile fazla mesai, hafta ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının kabulüne karar verilmiştir. İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla ve tatil çalışmaları karşılığı ücrete hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret talep hakkı doğar.[23]
Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işverenin Antalya işyerinde Uçuş Hizmetler Müdürü olarak çalıştığı, iş sözleşmesinde yüksek ücret yanında, satışların belli bir oranında prim ödeneceği, ayrıca işe gidiş gelişlerinde kullanılmak üzere araç kiralanacağı, araç kira bedelinin işveren tarafından karşılanacağı kararlaştırılmıştır. İş sözleşmesindeki bu ayrık düzenlemeler dikkate alındığında, davacının üst düzey yönetici olduğu, çalışma düzenini kendisinin belirlediği tereddüde yer vermeyecek şekilde açıktır. Davacıya görev ve sorumlulukları nedeni ile ücret ve prim ödemesi takdir edildiğinden, ayrıca fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücreti talep etmesi olanaklı değildir. Fazla mesai, hafta tatil ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.[24]
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının, işyerinde petrol istasyonu işletme müdürü olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. Davacı üst düzey yönetici olmakla çalışma saatlerini ve sürelerini kendisi belirlediği gibi, davacının bu çalışma şekli dikkate alınarak ücreti kararlaştırılmıştır. Bu itibarla, davacı fazla mesai alacağına hak kazanamaz. Mahkemece fazla mesai alacağının reddine karar verilmelidir. Davalı vekili, davacının iş yerinde üst düzey yönetici ve aynı zamanda (B) grubu imza yetkilisi olduğunu, çalışma saatlerini serbestçe belirleyebildiğini, davacıya bu husus nazara alınarak ücret ödendiğini ve fazla çalışmaya ilişkin diğer itirazlarını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davacının davalı iş yerinde akaryakıt istasyonu müdürü olarak çalıştığı, dosya kapsamına göre fazla çalışma yaptığının anlaşıldığı, davacının işçi alıp çıkarma yetkisi bulunmadığı, istasyon sorumlusu müdür olarak çalıştığı, işveren temsilcisi olmayıp, dosya içeriğinde bulunan imza sirkülerinin davacının iş yeri ile ilgili bazı işlemleri takip etmesi için verildiği, davacının yasada belirtilen şekilde üst düzey yönetici olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda davacının davalıya ait iş yerinde üst düzey yönetici olarak çalışıp çalışmadığı, burada varılacak sonuca göre fazla çalışma alacağına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır. “Üst düzey yönetici” kavramı salt hukuki bir kavram olmayıp, işletme organizasyonu ile de yakından ilgili bir kavramdır. Bu haliyle “işveren vekili” kavramı ile ilişkili olduğu fakat bu kavramı da kapsayan bir konumu ifade ettiği söylenebilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dördüncü fıkrasında işveren adına hareket eden ve işin, iş yerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimseler “işveren vekili” olarak tanımlanmış; 18’inci maddesinde ise işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile iş yerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekillerinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmayacakları belirtilmiştir. Bu açıklamalar ışığında üst düzey yönetici, ilke olarak iş yerinde işveren vekili sıfatını taşımanın ötesinde iş yerinin bütününü sevk ve idare eden, işçilerin çalışmalarını ve çalışma saatlerini düzenleyerek onlara emir ve talimat veren, duruma ve iş yeri düzenine göre işe alma ve işçi çıkarma yetkisini de taşıyabilen kimse olarak tanımlanabilir. Ancak aynı yerde kendisine görev ve talimat vererek denetleyen, çalışma saatlerini belirleyen başka bir yönetici veya şirket ortağının bulunması hâlinde kişinin üst düzey yönetici olmadığının kabulü yoluna gidilebilir. Çalışma gün ve saatlerinin bizzat belirlenebilmesi yetkisi de üst düzey yöneticilik sıfatının benimsenebilmesi için kabul edilen kriterlerden biridir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2006 tarihli ve 2006/9-676 E., 2006/727 K. ve 24.12.2008 tarihli ve 2008/9-774 E., 2008/785 K.; 15.03.2017 tarihli ve 2014/22-2421 E., 2017/508 K.; 20.12.2017 tarihli ve 2017/22-2523 E., 2017/2004 K. sayılı kararlarında da açıkça benimsendiği üzere, iş yerinde üst düzey konumda çalışan işçinin, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir. Davacı tarafından imzalanan “iş sözleşmesi-yönetici” başlıklı sözleşme ve eklerinde davacının yapacağı iş “departman yöneticisi” olarak tanımlanmıştır. Yine 07.04.2010 tarihli Yönetim Kurulu kararı ile davacının kararda belirtilen hususlarda davalı şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğu karara bağlanmıştır. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ışığında, dosya kapsamına göre, davalıya ait iş yerinde işletme müdürü olarak çalışan davacının, kendisine emir ve talimat veren daha üst düzeyde bir yöneticinin bulunduğu hususunun ispat edilemediği sabittir. Öte yandan, dava dilekçesi ile dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının fesih tarihi olan 31.03.2010 tarihi itibariyle ücretinin brüt 7.500,00 TL olduğu ve asgari ücretin yaklaşık on katına karşılık geldiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının davalıya ait iş yerinde üst düzey yönetici olarak çalıştığı sonucuna varılmıştır. O hâlde, üst düzey yönetici olan, çalışma saatlerini kendisi belirleyen, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücret kendisine ödenen davacının fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağı ortadadır.[25]
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici var ise işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlemesi söz konusu olmayacağından, kanunda öngörülen çalışma saatlerini aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. Bu bakımdan yönetici olarak çalışan işçiye başkaca bir amir, şirketin yöneticisi, yönetim kurulu üyesi vb. tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediği belirlenmelidir. Somut olayda; davacının davalı ilaç firmasında en son bölge müdürü olarak çalıştığı sabittir. Bölge müdürünün görev tanımına dair belgelerden; aynı işyerinde kendisine emir ve talimat veren başka bir yönetici bulunmadığı anlaşılmakla; davacının fazla çalışma alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.[26]
Davacının davalı kurumun genel müdürlüğü nezdinde kredi kartları satış bölümü müdür yardımcısı ve müdürü olarak çalıştığı hususunda bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Dosyadaki deliller ve tanık beyanlarıyla çalışanın üstünde çalışma şartlarını ve mesai saatlerini yönlendirebilecek konumda üst düzey yöneticiler de olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Kaldı ki davalı işveren fazla mesai yaptırmadığına ilişkin iddiasını da doğrulayabilmiş değildir. Davacının mesaisini kendi insiyatifiyle ve tümüyle tek başına belirleyebilecek konumda bulunmadığı hususu göz ardı edilerek fazla mesaiye ilişkin talebinin reddi yönünde karar verilmiş olması yerinde görülmemiştir.[27]
Somut olayda Mahkemece fazla çalışma ücretinin reddine karar verilmiş ise de, tanık anlatımlarından davacının fazla çalışma yaptığı anlaşılmakla birlikte kendisinin mesaisini belirleyip belirlemediği, yani üst düzey yönetici konumunda olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Ayrıca bu konu hakkında davalının savunmalarını doğrular mahiyette bir belgenin de dosyada bulunmadığı görülmektedir.[28]
Mahkemece, davacının üst düzey görevli olup olmadığının belirlenmesi amacıyla davalı işyerine ait organizasyon şeması getirtilerek, davacıya çalışma saatleri konusunda talimat verilip verilmediği, fazla çalışma yapmasını gerektirecek şekilde işletmesel hedefler belirlenip, belirlenmediği ve davacının çalışma saatlerine yönelik olarak puantaj kayıtlarının olup, olmadığının tespiti gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.[29]
Yargı kararlarına göre üst düzey yöneticilere fazla çalışma ücretinin ödenmemesinin sebepleri şunlardır:
– Günlük çalışma saatini doğrudan kendisinin tespit etmesi: Üst düzey yönetici mesaisini kendisi ayarlar[30], işe geliş gidiş saatlerini kendisi belirler[31] ve işyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemez.[32]
– Ücretinin yüksek belirlenmesi: İşyeri üst yöneticinin ücreti buna göre belirlendiğinden fazla mesai ücret alacak isteği talep etmesi mümkün değildir.[33] İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz.[34] İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanılması olanaklı değildir.[35]
– Yukarıda iki nedene bağlı olması üst düzey yönetici olduğu anlamına gelmesi: Bu ünvana sahip işçiler işletmenin en üst düzeyde çalışanı kabul edilir[36] ve hak etmiş olduğu bir ücreti varsa sırf bu statü nedeniyle ödenmesi gerekir.[37]
Yargıtay özetle; işyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçinin, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağı, bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağının bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücretine talep hakkının doğacağı, üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılmasının gerektiği, işyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceğine hükmetmiştir.[38]
Davacı olan işveren vekilinin, davalı şirkete ait huzurevinde genel koordinatör olarak ve işyerindeki en yetkili kişi konumunda çalışmış olduğu, bu hususun davacının sunduğu yazılı belgeler arasında olan organizasyon şemasında açıklandığı ve tüm tanık beyanlarından da pozisyonunun belirlendiği anlaşıldığından, davacının (işveren vekili), işyerindeki çalışma düzenini kendisinin belirlediği sonucuna varılması gerektiği, üst düzey çalışan davacının ayrıca fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücretlerine hak kazanmasına imkanının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.[39]
Sonuç
Üst düzey yöneticinin çalışma saatleri kendisi tarafından belirleniyorsa ayrıca fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği, ancak üst yöneticiye görev ve talimat veren bir başka yönetici veya şirket ortağının bulunması ile yine üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde verilmiş açık bir talimatın bulunması hallerinde üst düzey yöneticinin çalışma saatlerini kendisinin belirlediğinden bahsedilemeyeceğinden, yasal sınırlamalar üzerindeki çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep edeceği, söylenebilecektir.[40]
Yargıtay’a göre aşağıdaki hususlar bakımından durum değerlendirilmeli ve bu şartları taşıyan bir üst düzey yöneticinin fazla çalışma ücreti almaması gerekmektedir:
– İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi
– Üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması
– İşçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlemesi
– İşçiye işveren tarafından açık bir şekilde fazla çalışma talimatı yapmasının emredilmemiş olması
Yukarıda belirtilen şartlardan her hangi birini taşımayan; örneğin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği yüksek ücreti aldığı halde kendisine talimat veren bir başka yöneticisi olan bir işçi, üst düzey yönetici olarak kabul edilmeyecek ve bu işçiye yapmış olduğu fazla çalışmaların karşılığının ayrıca ödenmesi gerekecektir. Üst düzey yöneticinin fazla çalışma ücreti hak edip etmeyeceğine karar vermeden önce, üst düzey yönetici kavramından anlaşılması gerekenin; görev ve sorumluluğunun gerektirdiği ücreti ödenen, kendisine aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunmayan, çalışma gün ve saatlerini kendisi belirleyen işçi olduğu unutulmamalıdır.[41]
Bunun yanında belediye şirketlerinin denetimi; belediye başkanı, Sayıştay, bağımsız denetçiler, Ticaret Bakanlığı, kısmen Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından yapılmaktadır. Sermayesinde doğrudan veya dolaylı olarak kamu payı bulunan tüm şirketler Sayıştay denetimine tabidir. Sermayesinde doğrudan veya dolaylı olarak kamu payı %50’den az şirketler de Sayıştay denetimine tabi olmakla beraber bağımsız denetime tabi tabi olanların denetimi Sayıştay’a gönderilecek olan bağımsız denetim raporları esas alınarak yapılır. Belediye şirketlerine yapılan denetim sonucunda kamu zararına ilişkin tespit ve değerlendirilmelerin yer aldığı yargılamaya esas rapor değil, sadece denetim raporu düzenlenir. Yargılamaya esas rapor merkezi yönetim, mahalli idareler ve sosyal güvenlik kurumlarına yapılan denetimler sonucunda düzenlenir. Bu nedenle belediye şirketlerine yapılan denetim sonucunda kamu zararının tespiti ve Sayıştay dairelerince karara bağlanması yasal olarak mümkün değildir. Sayıştay tarafından yapılan denetim; hesap ve işlemleri ile mali rapor ve tablolarının, kurumun mali durumunu ve faaliyet sonuçlarını tüm önemli yönleriyle doğru ve güvenilir biçimde gösterip göstermediği, gelir, gider ve mallar ile bunlara ilişkin hesap ve işlemlerin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığına ilişkin denetim görüşü oluşturmak, mali yönetim ve iç kontrol sistemlerini inceleyerek değerlendirmek amacıyla yürütülür. Sonuç olarak; belediye şirketlerinin genel yönetim kapsamındaki idareler arasında olmadığı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki hükme tabi olmadığından kamu zararı hususun da bulunmadığı, buna bağlı olarak hesap süreci yargılaması olmadığı, sorumlular hakkında kamu zararının Sayıştay denetimi sonrasında verilmediği, kamu zararının ancak adli yargı sonucunda hüküm verilmesi halinde mümkün olacağı düşünülmektedir.
Tüm bu yapılan açıklamalar gösteriyor ki, belediye şirketlerinde işveren vekili statüsünde olduğu kabul edilen şirket müdürü, şirket genel müdürü, yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu başkan yardımcısı vb. statüde olanların bulunduğu konum, aldıkları ücret, çalışma saatlerini kendilerinin belirlemesi, işçi alma ve işten çıkarma yetkilerinin bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda yerleşmiş yargı içtihatlarına ve kabul görmüş prensiplere göre fazla çalışma ücretinin herhangi idari karar ile de olsa tahakkuk ettirilmesi ve ödenmesi mümkün görülmemektedir.
Sayıştay denetimi ve kamu zararı açısından baktığımızda, belediye şirketleri; genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında yer almamaktadır. Dolayısıyla, bu şirketlerde yapılan denetimlerde, kamu zararına yol açan bir husus tespit edilmiş olsa dahi, yargılamaya esas rapor düzenlenememekte, buna bağlı olarak da belediye şirketleri hakkında Sayıştay dairelerince bu açıdan yargılama yapılamadığından, kesin hükme bağlama ve kamu zararının tazmini kararları verilememektedir.[42]
Bununla birlikte fazla çalışma yapan “üst düzey yöneticinin” ASIL İŞVEREN olan belediye ile belediye şirketi arasında imzalanmış personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalışması halinde ve yapılan bu fazla çalışma ücretlerinin aylık hakediş ödemeleri ile birlikte alt işveren belediye şirketine ödenmesi halinde ASIL İŞVEREN belediyenin ilgili görevlilerine kamu zararı yazılması riski her zaman mümkün olacaktır.
[1] Baysal Mustafa, Üst Düzey Yöneticinin Fazla Çalışma Ücreti, Yaklaşım, Temmuz 2016, Sayfa 283 [2] Yrg. 10. HD., T. 29.09.1997, E. 1997/5463, K. 1997/6327 [3] Yrg. 10. HD., T. 24.03.1997, E. 1997/2287, K. 1997/2262 [4] Sosyal Sigortalar Kurumu Hukuk Müşavirliği’nce çıkarılan “şirket üst düzey yöneticileri” konulu 09.03.1994 tarihli 1-73 Ek sayılı Genelge [5] Yrg. 10. HD., T. 18.12.1997, E. 10513, K. 902 [6] Yrg. 21. HD., T. 17.06.2003, E. 2003/4801, K. 2003/5741 [7] Yrg. 21. HD., T. 21.12.2002, E. 2002/9012, K. 2002/9985 [8] Yrg. 10. HD., T. 24.03.1997 E. 2287, K. 2262 [9] Yrg. 21. HD., T. 17.06.2002, E/K 4264/5767 [10] Yrg. 21. HD., T. 07.06.1999, E/K. 3875/4011; Yrg. 21. HD., T. 26.09.2000, E/K. 5121/6113 [11] Yrg. 9. HD., T.28.06.2005, E. 2004/28346, K. 2005/22954 [12] Yrg. 9. HD., T.23.05.2006, E. 2006/6816, K. 2006/15190 [13] Yrg. 9. HD., T.27.06.2006, E. 2006/13671, K. 2006/18967 [14] Yrg. 9. HD., T.06.10.2004, E.2004/5887, K. 2004/22153 [15] Yrg. 9. HD., T.09.10.2003, E. 2003/3737, K. 2003/16432 [16] Yrg. 9. HD., T.19.06.2001, E. 2001/6100, K. 2001/10524 [17] Yrg. 9. HD., T.27.06.2011, E. 2011/21293, K. 2011/18982 [18] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T.05.10.2011, E. 2011/9-479, K. 2011/592 [19] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T.24.12.2008, E. 2008/9-774, K. 2008/785 [20] Yrg. 9. HD., T.27.06.2006, E. 2006/13671, K. 2006/18967; Yrg. 9. HD., T.14.03.2005, E. 2004/19804, K. 2005/8199 [21] Yrg. 9. HD., T.09.10.2003, E. 2003/3737, K. 2003/16432 [22] Tiryaki Hamit, İşveren Vekilliğinin Özellikleri, E-Yaklaşım, Ekim 2013, Sayfa 250 [23] Yrg. 9. HD., T. 28.04.2005, E. 2004/ 24398, K. 2005/ 14779; Yrg. 9. HD., T. 09.12.2004, E. 2004/ 11620, K. 2004/ 27020 [24] Yrg. 9. HD., T. 01.04.2008, E. 2007/18589, K. 2008/7133 [25] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T.16.04.2019, E.2015/3698, K.2019/469 [26] Yrg. 22. HD., T.29.09.2014, E. 2014/20414, K. 2014/25810 [27] Yrg. 7. HD., T.28.06.2013, E. 2013/4532, K. 2013/12141 [28] Yrg. 9. HD., T.13.06.2013, E. 2011/14819, K. 2013/18317 [29] Yrg. 9. HD., T.05.07.2010, E. 2008/29315, K. 2010/22098 [30] Yrg. 9. HD., T.14.03.2005, E. 2004/19804, K. 2005/8199; Yrg. 9. HD., T.28.06.2005, E. 2004/28346, K. 2005/22954 [31] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T.05.10.2011, E. 2011/9-479, K. 2011/592 [32] Yrg. 9. HD., T.09.10.2003, E. 2003/3737, K. 2003/16432; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T.05.11.2011, E. 2011/9-479, K. 2011/592 [33] Yrg. 9. HD., T.30.01.2006, E. 2005/20001, K. 2006/1763; Yrg. 9. HD., T.14.03.2005 E. 2004/19804, K. 2005/8199 [34] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T.05.10.2011, E. 2011/9-479, K. 2011/592 [35] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T.27.04.2011, E. 2011/9-41, K. 2011/237 [36] Yrg. 9. HD., T. 28.06.2005, E. 2004/28346, K. 2005/22954 [37] Yrg. 9. H.D., T.27.06.2006, E. 2006/13671, K. 2006/18967 [38] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T.05.10.2011, E. 2011/9-479, K. 2011/592; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T.27.04.2011, E. 2011/9-41, K. 2011/237; Yrg. 9. HD., T.16.01.2012, E. 2009/35292, K. 2012/189; Yrg. 9. HD., T.11.04.2012, E. 2010/4805, K. 2012/12361 [39] Yrg. 9. H.D., T.11.07.2006, E. 2006/15189, K. 2006/20637 [40] Türk Şahin, Üst Düzey Yöneticilere Fazla Çalışma Ücreti Ödenir mi?, Yaklaşım, Kasım 2013, Sayfa 251 [41] Baysal Mustafa, Üst Düzey Yöneticinin Fazla Çalışma Ücreti, Yaklaşım, Temmuz 2016, Sayfa 283 [42] https://www.kamuiscileri.net/tum-belediye-sirketleri-sayistay-denetimine-tabi-midir-12740.html
YASAL UYARI Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır. Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.'ye aittir. Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir.
