GİRİŞ
İş Kanununda ücretsiz iznin tanımı yapılmamıştır. Ancak, kelime lafzından da anlaşılacağı üzere ücret karşılığı olmayan izne ücretsiz izin denmektedir. Bu kavramın iş hayatında kullanımı genel olarak yıllık ücretli izin benzeri olmakla beraber İş Kanunu açısından ifade ettiği anlam yol izni ve doğum sonrası iznidir. Günümüz çalışma hayatında ise ücretsiz izin; işverenlerin işyerindeki iş yükü azaldığında, dönemsel maliyetler arttığında veya işçi ile ilgili çeşitli sorunlar yaşadıklarında tek taraflı olarak başvurdukları bir yöntem halini almıştır.[1] Ücretsiz izin, işçilere ücretlerini almaya devam olanağını vermeyen izin olarak açıklanmaktadır.[2] Ücretsiz izni işçinin/tarafların rızası ile makul bir nedene dayanarak ve belli bir süre için verilen ve hizmet akdinin askıda olduğu izin olarak tanımlamak mümkündür. Bu tanımdan yola çıkarak ücretsiz iznin unsurlarını şu şekilde açıklayabiliriz.[3]
a) Anlaşma: Ücretsiz izne işçinin rıza göstermesi zorunludur. İşçi rızasını açık olarak gösterebileceği gibi[4]; ücretsiz izni zımnen de kabul edebilir.[5] İşçinin rızası olmadan ücretsiz izinden bahsedilemez. İşçinin rızası olmadan tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulaması hizmet akdinin feshi olarak değerlendirilmektedir.[6] Ücretsiz izne rıza gösteren işçi ikinci bir ücretsiz izne de rıza göstermiş olarak değerlendirilemez. Ücretsiz izin süresinin uzatılması da hizmet akdinin işçi tarafından haklı nedenle fesih şartlarını doğurur.[7] Ücretsiz izne rıza göstermeyen işçinin iş şartının ağırlaştırılması da hizmet akdinin işçi tarafından haklı nedenle feshine cevaz verir.[8]
b) Makul Neden Zorunluluğu: Ücretsiz iznin bir diğer şartı da makul neden zorunluluğudur.[9] Uygulamada ekonomik kriz, işletmenin ekonomik sıkıntısı, (belediyeler için) personel giderinin (yasal hadde oranla) fazlalığı makul neden olarak kabul edilmektedir.[10]
c) Makul Süre: Ücretsiz izin belirli bir zaman sınırlaması ile yapılabilir. Belirsiz süreli veya çok uzun süreli ücretsiz izin amacı dışına çıkar ve bu durum kamu düzeni ile bağdaşmaz.[11] İşçinin uzun süre ücretsiz izne çıkarılması işten çıkarma olarak değerlendirilmektedir.[12] Uygulamada beş-altı ay ücretsiz izin azami süre olarak değerlendirilmektedir.[13]
Beklenmeyen durumlarda, işçi ve işverenin karşılıklı rızasıyla ortaya çıkan iradi askı durumu uygulamada ücretsiz izin olarak adlandırılmaktadır. Ücretsiz izin, son çare olarak başvurulması gereken fesihten önceki bir tedbir, sözleşme ilişkisinin değişen koşullara uyarlanarak devamını sağlayan bir yöntemdir. Dünyada ve Ülkemizde en son başgösteren koronavirüs ile birlikte ücretsiz izin uygulaması tekrar gündeme gelmiştir. İşverence yapılan ücretsiz izin teklifi, işçiler tarafından kabul edildiği takdirde iş akdi tarafların anlaşmasıyla askıya alınmış olur. Ancak, ücretsiz izne çıkarılma, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı bir değişiklik anlamına geldiğinden, bu durumda değişiklik feshine ilişkin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesinin uygulanması ve işverenin bu yöndeki önerisinin yazılı şekilde yapılması gerekir. İşverenin yazılı önerisini, işçinin 6 işgünü içinde yazılı olarak kabul etmesi halinde iş akdi askıya alınır ve başta işgörme borcu ve ücret ödeme borcunun yerine getirilmemesi olmak üzere askıya almanın hüküm ve sonuçları ortaya çıkar. Özellikle, ekonomik kriz dönemlerinde işverenlerin başvurduğu bir yol olan ücretsiz izin uygulamasının son yıllarda işçiler tarafından da sıklıkla başvurulduğu görülmektedir. İşçiler, hastalık, kaza, eğitim, ailevi nedenler vb. nedenlerle ücretsiz izin talebinde bulunmaktadırlar.[14]
Kısa sureli çalışma koşulları (4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun ek 2. madde) gerçekleşmediğinden kısa çalışma ödeneği ve işsiz sayılmadığı (4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun, 47/e, 51.md.) için işsizlik ödeneği alamamaktadır. Yeni bir iş bulmanın güçlüğünü düşünerek istihdamda kalmaya çalışan ve bu nedenle ücretsiz izin önerisini kabul eden işçiler böylelikle işletme riskini yüklenmiş olurlar.[15]
Bu çalışmamızda, tüm detayları ile birlikte ücretsiz izin konusunu öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu’nda daha sonra diğer kanunlarda ve diğer alt düzenlemelerde değerlendirmeye çalışacağız.
Bu Makalenin PDF formatına ulaşmak için tıklayınız
I- İŞ KANUNUNDA ÜCRETSİZ İZİN
4857 sayılı Kanunnda ücretsiz izni düzenleyen maddelere baktığımızda iki maddede düzenlendiğini görmekteyiz. Şöyle ki; birincisi 56’ncı maddede, ikincisi 74’üncü maddede.
– 4857 sayılı Kanunun “yıllık ücretli iznin uygulanması” başlığını taşıyan 56’ncı maddesinin dördüncü ve altıncı fıkralarına göre;
“ İşveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ÜCRETSİZ İZİNLER veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilemez.
Yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek olanlara istemde bulunmaları ve bu hususu belgelemeleri koşulu ile gidiş ve dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işveren toplam 4 güne kadar ÜCRETSİZ İZİN vermek zorundadır.”
– 4857 sayılı Kanunun “analık halinde çalışma ve süt izni” başlığını taşıyan 74’üncü maddesinin ikinci ve altıncı fıkralarına göre;
“ Birinci fıkra uyarınca kullanılan doğum sonrası analık hâli izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile 3 yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri hâlinde 1. doğumda 60, 2. doğumda 120 gün, sonraki doğumlarda ise 180 gün süreyle haftalık çalışma süresinin 1/2 ‘si kadar ÜCRETSİZ İZİN verilir. Çoğul doğum hâlinde bu sürelere 30’ar gün eklenir. Çocuğun engelli doğması hâlinde bu süre 360 gün olarak uygulanır.
İsteği halinde kadın işçiye, 16 haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde 18 haftalık süreden sonra 6 aya kadar ÜCRETSİZ İZİN verilir. Bu izin, 3 yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.”
4857 sayılı Kanunun “işin düzenlenmesine ilişkin hükümlere aykırılık” başlığını taşıyan 104’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre;
“ 74 üncü maddesindeki hükme aykırı olarak doğumdan önceki ve sonraki sürelerde gebe veya doğum yapmış kadınları çalıştıran veya ÜCRETSİZ İZİN vermeyen işveren veya işveren vekiline (2020 yılı için) 2.809,00 TL idari para cezası verilir.”
4857 sayılı Kanunun bu düzenlemelerine baktığımızda ücretsiz izinle ilgili olarak ortaya çıkan hususları maddeler halinde şu şekilde sıralayabiliriz:
1) İşverenler işçilerine yıl içinde işçinin onayı alarak ücretsiz izin verebilir. Bu iznin süresi işçi ve işverenler tarafından karşılıklı olarak belirlenir. Bu verilen ücretsiz izin, yıllık ücretli izinden düşülemez. İşyerinde 1 yıllık çalışma koşulu sağlanmadan işçi yıllık ücretli izin kullanamaz, işveren tarafından kullandırılamaz. Ancak, işverenin takdirine bağlı olarak ücretli veya ücretsiz mazeret izni verilebilir, verilen bu izin yıllık ücretli izinden düşülmek şeklinde kullandırılmışsa, işçinin yıllık izne hak kazandığı yılda bu izin süresi yıllık izinden düşülemez. 1 yıllık çalışma süresi dolmadan verilen izinler, mazeret izni olarak kabul görmektedir.
2) Yol ücretsiz izni: Yıllık ücretli izinlerini işyerinin bulunduğu yer dışında başka bir yerde geçirecek olan işçilerin talepte bulunmaları ve bu hususu otobüs bileti, uçak bileti, tren bileti, özel araç kiralama bedeli vb. şekillerde belgelendirmeleri koşulu ile gidiş ve dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işverenler 4 güne kadar ücretsiz izin vermek zorundadır. Yol izni olarak verilen 4 günlük ücretsiz izinde işçinin talebine bağlı olarak işveren 4 güne kadar (bu süreyi 1, 2, 3 veya 4 gün belirleme yetkisi işverene aittir) ücretsiz izni verme zorunluluğu bulunmaktadır. Bu izinde işçinin talebi şart olup, işverenin takdiri bulunmamaktadır. İşverenin takdiri sadece 4 günlük iznin kaç gün olacağı konusundadır. Yoksa, işveren işçi talep etmediği halde resen yol izni veremez.
3) Doğum sonrası ücretsiz izin: Doğum sonrası analık hâli izninin (doğumdan önce 8, doğumdan sonra 8, çoğul gebelik halinde doğumdan sonra 10 hafta) bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçinin ile 3 yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilerin istekleri hâlinde 1. doğumda 60, 2. doğumda 120 gün, sonraki doğumlarda 180 gün süreyle (çoğul doğum hâlinde bu süreler sırasıyla 90, 150, 210 gün olarak uygulanır, çocuğun engelli doğması hâlinde bu süre 360 gün olarak uygulanır.) haftalık çalışma süresinin 1/2 ‘si kadar, işverenleri tarafından ücretsiz izin verilir. Bu izinde de, işçinin isteği şart olmakla birlikte işverenin kısmen takdir hakkı bulunmakta kısmen de takdir bulunmamaktadır. Bunun nedeni “ücretsiz izin verilir” ibaresi mutlak emredici hüküm olmayıp, nisbi emredici bir hüküm olarak değerlendirebiliriz. Şöyle ki, bunun kanıtı 4847 sayılı Kanunda söz konusu ücretsiz izni vermeyen işverenlere 2.809 TL idari para cezası öngörülmüş olmasıdır. Aslında bu düzenlemede işverenin bu izni işçinin isteği halinde kullandırması yönündedir.
Yine bu başlığın devamı olarak yine isteği halinde kadın işçiye, 16 haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde 18 haftalık süreden sonra 6 aya kadar işverenleri tarafından ücretsiz izin verilir. Bu izin, 3 yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz. Bu izinde de, işçinin isteği şart olmakla birlikte işverenin kısmen takdir hakkı bulunmakta kısmen de takdir bulunmamaktadır. Bunun nedeni “ücretsiz izin verilir” ibaresi mutlak emredici hüküm olmayıp, nisbi emredici bir hüküm olarak değerlendirebiliriz. Şöyle ki, bunun kanıtı 4847 sayılı Kanunda söz konusu ücretsiz izni vermeyen işverenlere 2.809 TL idari para cezası öngörülmüş olmasıdır. Aslında bu düzenlemede işverenin bu izni işçinin isteği halinde kullandırması yönündedir.
Analığa bağlı 6 aylık ücretsiz iznin mümkün mertebe 16/18 haftalık sürenin hemen akabinde başlanması gerekir. Bu sürelerden sonra yıllık izin kullanılması, sağlık raporu alınması vb. haklı/geçerli sayılabilecek hususlar gerçekleşmiş olabilir. Dolayısıyla, bunlar da makul görülmeli, bu sürelerden sonra da söz konusu 6 aylık ücretsiz iznin kullandırılması sağlanmalıdır. Analık izninin bitiminde kullanılabilecek olan doğum sayısına bağlı 60 gün/120 gün/180 günlük kısmi süreli çalışma yapılmışsa, 6 aylık ücretsiz izin, KALAN SÜRE OLARAK hesaplanması gerektiği düşünülmektedir.
Ancak, doğum izninin, işçi tarafından kullanılması talep edildiğinde, işverenin bu izne onay vermesi aranmamaktadır.[16]
Yüksek Mahkeme bir kararında[17]; İş Kanununun 74’üncü maddesinde, ücretli doğum izninin ardından, istekleri halinde kadın işçilere 6 aya kadar ücretsiz doğum izin verileceği belirtilmiş ve kanun koyucu, yorum kurallarına başvurulmasına gerek kalmaksızın, bu hakkı işverenin takdirine bırakmayacak şekilde açık ve net olarak düzenlediğini belirtmiştir.
II- DİĞER KANUNLARDA ÜCRETSİZ İZİN
04.04.2007 tarihli 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’da ücretsiz izni düzenleyen maddelere baktığımızda bir maddede (Ek Madde 1) düzenlendiğini görmekteyiz.
“(1) Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda çalışan işçilere; bakmaya mecbur olduğu veya işçi refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır kaza geçirmesi veya önemli bir hastalığa tutulmuş olması hallerinde, bu hallerin raporla belgelendirilmesi şartıyla, istekleri üzerine en çok 6 aya kadar ÜCRETSİZ İZİN verilebilir. Aynı şartlarla bu süre 1 katına kadar uzatılabilir.
(2) İşçilere, 10 hizmet yılını tamamlamış olmaları ve istekleri halinde işçilik süreleri boyunca ve 1 defada kullanılmak üzere 6 aya kadar ÜCRETSİZ İZİN verilebilir.
(3) Yetiştirilmek üzere (burslu veya kendi imkânlarıyla gidenler dâhil) yurt dışına Devlet tarafından gönderilen öğrenci ve memurlarla, yurt içine ve yurt dışına sürekli görevle atanan memurların işçi olan eşlerine işçilik süresince her defasında 1 yıldan az olmamak üzere en çok 8 yıla kadar ÜCRETSİZ İZİN verilebilir. Ücretsiz izin süresinin bitiminden önce mazeretini gerektiren sebebin kalkması halinde, işçi derhal görevine dönmek zorundadır. Mazeret sebebinin kalkması halinde veya ücretsiz izin süresinin bitiminden itibaren 10 gün içinde görevine dönmeyenler, işçilikten istifa etmiş sayılır.”
5620 sayılı Kanunun Ek 1’inci maddesinden yararlanacak kamu kurum ve kuruluşları ise aynı Kanunun 1’inci maddesinde aşağıdaki şekilde belirtilmiştir.
– Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (II) sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idareler ve (IV) sayılı cetvelde yer alan sosyal güvenlik kurumları ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar.
– Kanunlarla kurulan fonlar ve kefalet sandıkları, özel kanunlarla kurulan kuruluş ve teşekküller ile hizmetlerini genel bütçenin transfer tertiplerinden yardım alarak yürüten kamu kurum ve kuruluşları.
– Kamu iktisadî teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları (iştirakler hariç).
– 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirme kapsamında veya programında bulunanlardan sermayesinin % 50’sinden fazlası kamuya ait kuruluşlar ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile kurulmuş ve sermayesinin tamamı Hazineye ait kuruluşlar.
– İl özel idareleri, belediyeler, bunların kurdukları veya üye oldukları mahallî idare birlikleri ile müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) ve belediyelerin bağlı kuruluşları.
5620 sayılı Kanunun bu düzenlemesine baktığımızda ücretsiz izinle ilgili olarak ortaya çıkan hususları maddeler halinde şu şekilde sıralayabiliriz:
1) Kapsamdaki idarelerin sürekli işçi kadrosunda çalışan işçilere; bakmaya mecbur olduğu veya işçi refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır kaza geçirmesi veya önemli bir hastalığa tutulmuş olması hallerinde, bu hallerin raporla belgelendirilmesi şartıyla, istekleri üzerine en çok 6 aya kadar (bu süre 6 ay daha uzatılabilir) idareleri tarafından ücretsiz izin verilebilir. Bu izin türünde, işçinin söz konusu duruma maruz kalması ve belgelendirmesi halinde talebine bağlı olarak işverenin uygun görmesi halinde 6 + 6 = 1 yıl ücretsiz izin kullandırılabilecektir. Burada istenen şartların sağlanması ile birlikte işçinin talebi işverenin de uygun görmesi şartları birlikte aranmaktadır.
2) 10 hizmet yılını tamamlamış olmaları ve işçilerin istekleri halinde işçilik süreleri boyunca ve 1 defada kullanılmak üzere işverenleri tarafından uygun görülmesi halinde 6 aya kadar ücretsiz izin verilebilecektir. Bu izinde de, işçinin kamu kurum ve kuruluşlarında 10 yıl hizmet süresini tamamlaması durumunda bir defaya mahsus olmak üzere işçinin talebine bağlı olarak işverenleri tarafından uygun görülmesi halinde söz konusu ücretsiz izin kullanılabilecektir. Burada istenen şartların sağlanması ile birlikte işçinin talebi işverenin de uygun görmesi şartları birlikte aranmaktadır.
3) Yetiştirilmek üzere (burslu veya kendi imkânlarıyla gidenler dâhil) yurt dışına Devlet tarafından gönderilen öğrenci ve memurlarla, yurt içine ve yurt dışına sürekli görevle atanan memurların işçi olan eşlerine işçilik süresince, işçinin talebi ile her defasında 1 yıldan az olmamak üzere en çok 8 yıla kadar ücretsiz izin verilebilecektir. Burada istenen şartların sağlanması ile birlikte işçinin talebi işverenin de uygun görmesi şartları birlikte aranmaktadır.
III- İŞ SÖZLEŞMELERİ VEYA TOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİNDE ÜCRETSİZ İZİN
İşçi ve işveren arasında yapılan hizmet akdinde veya işyerinde yapılan toplu iş sözleşmesinde ücretsiz izinle ilgili bir düzenleme yapılmış ise bu düzenlemeye uygun olarak belirli bir süre sınırı konulmak suretiyle ücretsiz izin hakkı kullanılabilecektir.
Bu başlıkta örnek olarak, 696 sayılı KHK ile hizmet alımı yoluyla idarelerde istihdam edilen işçilerin merkezi yönetim kapsamındaki idarelerin sürekli işçi kadrolarına, mahalli yönetim kapsamındaki idarelerin şirketlerin işçiliğine geçiş yapan işçilerin mali ve sosyal haklarını belirlemek üzere Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından 12.04.2018 tarihinde yayımlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar geçerli olan “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri” B- Ücretsiz Mazeret İzni başlığı altında aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir. ; işçinin talep etmesi ve mazeretinin makul görülmesi hâlinde işverence yılda 45 (kırkbeş) güne kadar ÜCRETSİZ MAZERET İZNİ verilebilir.
Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından 12.04.2018 tarihinde yayımlanan ve 30.06.2020 tarihine kadar geçerli olan “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. Maddesi Uyarınca İdarelerce İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerinin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri” B- Ücretsiz Mazeret İzni başlığı altında aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir. ; işçinin talep etmesi ve mazeretinin makul görülmesi hâlinde işverence yılda 45 (kırkbeş) güne kadar ÜCRETSİZ MAZERET İZNİ verilebilir.
Bu düzenlemelerde görüleceği üzere, yine işçinin talebi işverenin takdirine bağlı olarak yılda 45 güne kadar ücretsiz izin kullanılabilecektir.
IV- İŞYERİ UYGULAMALARINDA ÜCRETSİZ İZİN
Yukarıda I, II ve III numaralı başlıklar dışında, işyeri uygulamaları ile işçinin talebi, işverenin uygun görmesi ile ücretsiz izin kullanılması da mümkündür.
V- ÜCRETSİZ İZİNLE İLGİLİ DİĞER İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK UYGULAMALARI
1) İşçinin talebi dışında verilen ücretsiz izin ne anlama gelir?
İşverenlerin, işçinin isteği dışında ve tek taraflı olarak ücretsiz izin kullandırması mümkün değildir. İşverenlerin, işçiyi, isteği dışında, ücretsiz izne göndermesi, iş sözleşmesinin feshi anlamına geleceğinden ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi gerekecektir. İşverenin talebi ile işçiye tabiri caizse dayatılmaya çalışılan ücretsiz iznin geçerli olmadığı, işverenin bu talebi yazılı olarak işçisine bildirmesi gerektiği, işçinin kabul etmemesi halinde ücretsiz izin olayının gerçekleşmeyeceğine karar verilmiştir. İŞÇİNİN ÖZGÜR İRADESİ İLE ÜCRETSİZ İZİN KULLANACAĞI belirtildiğine göre, işçiden bu talebini kendi el yazısı ile hatta ve hatta gerekçesini de almak suretiyle (gerekçe belirtme zorunluluğu yok), işverenin de işlerinin aksamamasını göz önünde bulundurarak belirli bir süre sınırı olmaksızın ücretsiz izin kullandırılabilir. Yüksek Mahkeme bir kararında[18]; işçiye birer hafta ile ücretsiz izin teklifi İŞ ŞARTLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİK MAHİYETİNDEDİR. Davalı işverence 4857 sayılı Kanuna uygun bir uygulama yapılmamışsa da, iş şartları uygulanmayan işçinin iş sözleşmesini haklı bir nedenle feshedebileceği 24/II-f maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Bu nedenle davacının işyerini terk etmek suretiyle eylemli olarak gerçekleştirdiği fesih haklı nedene dayanmaktadır. Davacı, kıdem tazminatına hak kazanabilirse de, sözleşmeyi fesheden taraf olması nedeniyle ihbar tazminatına hak kazanması mümkün değildir.
2) Ücretsiz izinli olunan süre yıllık ücretli izin hesabında dikkate alınır mı?
Yüksek Mahkeme bir kararında[19]; ücretsiz izne çıkarılmış olan işçinin çalışmadığı sürenin (ücretsiz izinli olduğu sürenin) yıllık ücretli izne hak kazanmak için gerekli bir yıllık çalışma süresinin hesabında nazara alınamayacağına” karar vermiştir.
3) Ücretsiz izinde işten ayrılış bildirgesi verilir mi?
Ücretsiz izin uygulamasında, işçinin iş sözleşmesi askıda kalır. Hizmet akdi son bulmaz. Sigortalı işten ayrılış bildirgesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 9’uncu maddesine göre sigortalılık hizmet akdinin sona erdiği tarihten itibaren sona erer ve bu tarihten itibaren de 10 gün içinde işten ayrılış bildirgesi gönderilir. Dolayısıyla, ücretsiz izne ayrılan işçi için işten ayrılış bildirgesi verilmez. Aylık prim ve hizmet belgesi gönderilirken belge türüne “41-Kamu İdarelerinde İş Akdi Askıda Olanlar” yazılır. Ücretsiz izinli olanların sağlık yardımlarından yararlanmaları, 5510 sayılı Kanunun 67’nci maddesinde düzenlenmiştir. 4/1-a kapsamındaki sigortalıların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 56’ncı ve 74’üncü maddelerinde ücretsiz izin sayılan süreler haricinde ayrıca 1 takvim yılı içerisinde toplam 1 ayı aşmayan ve işverenlerince belgelendirilen ücretsiz izin sürelerinde genel sağlık sigortalılıkları devam eder.
4) İşçi hafta içerisinde 1 gün ücretsiz izin alırsa hafta tatiline hak kazanır mı?
4857 sayılı Kanunun 46’ncı maddesine göre; işçilere tatil gününden önce işveren tarafından belirlenen işgünlerinde çalışmış olmaları koşulu ile 7 günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az 24 saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir. Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri, Kanunun Ek 2’nci maddesinde sayılan izin süreleri, 1 haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri çalışılmış günler gibi hesaba katılır. Bu çerçevede, işçinin 1 günlük aldığı ücretsiz izin “1 haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinler” kapsamında değerlendirildiğinden işçi hafta tatiline hak kazanır.
5) 696 sayılı KHK kapsamında belediye şirketine geçirilen işçi, yüksek lisans nedeniyle ücretsiz izin alabilir mi?
Ücretsiz izin, iş mevzuatında analığa bağlı ücretsiz izinler, yıllık izne bağlı ücretsiz yol izni, kamuda çalışan daimi işçilere 5620 sayılı Kanunla getirilen bir işçilik süresi boyunca verilen ücretsiz izin şeklinde düzenlemeler yapılmıştır. Bunun dışında, toplu iş sözleşmeleri veya iş sözleşmeleri gereği işçi ve işverenlerce ücretsiz izin düzenlenebilir. Başka bir deyişle, işçi ve işverenler anlaşmaları halinde sözleşme serbestisi içerisinde ücretsiz izin düzenlemeleri yapabilirler. 696 sayılı KHK kapsamında belediye şirketlerine geçirilen işçiler açısından Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı (dönemin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü) tarafından 12.04.2018 tarihinde internet sayfasında “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. Maddesi Uyarınca İdarelerce İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerinin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri”duyurulmuştur. Söz konusu TİS (Toplu İş Sözleşmesi) aşağıdaki ücretsiz mazeret iznini düzenlemiştir. “B- ÜCRETSİZ MAZERET İZNİ: İşçinin talep etmesi ve mazeretinin makul görülmesi hâlinde işverence yılda 45 (kırkbeş) güne kadar ücretsiz mazeret izni verilebilir.” Yüksek lisans (master) eğitiminde derslerin hangi gün/günler olduğu, devam zorunluluğu gibi hususlar da göz önüne alındığında söz konusu 45 gün yeterli gelmeyebilir/gelmeyecektir. Bu süre tek seferde kullanılabileceği gibi bölümler halinde de kullanılabilir. Bu husus tamamen işçinin talebi işverenin (belediye-belediye şirketi) uygun görmesine bağlıdır. Bu sürenin yetmeyeceği durumlarda bu toplu iş sözleşmesinden ayrı olarak bu ve buna benzer durumlar için ücretsiz izin ve sınırı yine işverenin takdirine bağlı olarak belirlenebilir.
6) Kadın işçinin doğumdan önce yasal olarak ücretsiz izin hakkı var mı?
4857 sayılı Kanunun 74’üncü maddesinde, 29.01.2016 tarihli 6663 sayılı Kanunun 22’nci maddesiyle yapılan düzenleme ile; kullanılan doğum sonrası analık hâli izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile 3 yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri hâlinde 1. doğumda 60 gün, 2. doğumda 120 gün, sonraki doğumlarda ise 180 gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir. Çoğul doğum hâlinde bu sürelere 30’ar gün eklenir. Çocuğun engelli doğması hâlinde bu süre 360 gün olarak uygulanır. Bu öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir. Yine; isteği halinde kadın işçiye, 16 haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde 18 haftalık süreden sonra 6 aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu düzenlemeler ışığında, doğumdan önce ücretsiz izin verilmesinin yasal zemini bulunmamakla birlikte, yapılan iş veya toplu iş sözleşmelerinde buna ilişkin düzenlemelere yer verilebilir. Başka bir deyişle, işveren isterse sözleşmelere doğumdan önce de ücretsiz izin kullanımına ilişkin düzenlemelere yer verebilir.
7) Doğum sonrası 6 ay ücretsiz izin kullanan işçiye ikinci bir kez bir daha ücretsiz izin verilebilir mi?
İsteği halinde kadın işçiye, 16 haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde 18 haftalık süreden sonra 6 aya kadar ücretsiz izin verilir. 4857 sayılı Kanunun 74’üncü maddesindeki bu düzenleme bir defaya mahsus olup, birden fazla ücretsiz iznin verileceği düzenlenmemiştir. Ancak, iş veya toplu iş sözleşmeleriyle işçi lehine düzenlenme yapılmak suretiyle söz konusu ücretsiz izin makul olmak üzere birden fazla kullandırılabileceği değerlendirilmektedir.
8) İşçinin ücretsiz izinde olduğu dönemde ticari faaliyette bulunabilir mi?
Bu durumda öncelikle iş sözleşmesine bakmak gerekir, iş sözleşmesinde gerek ücretsiz izinli iken gerekse de diğer zamanlarda ticari faaliyet yapamayacağına dair bir düzenleme varsa buna uymak gerekir, ayrıca işyerine ait iç düzenlemelerde buna ilişkin bir kural varsa buna da dikkat edilir. İş mevzuatında sadece yıllık ücretli izinde iken başka bir işyerinde çalıştığı tespit edilmişse, işveren yıllık ücretli izinde ödediği ücreti talep edebilir diye bir hüküm var, bunun dışında memurlar gibi yasaklayıcı bir hüküm yoktur. Ancak, ücretsiz izindeki işçinin sadakat borcunun devam ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Dolayısıyla işçinin bu izin döneminde sürekli bir iş bulup çalışması sadakat borcuna aykırılık olacaktır. İşçinin bu şekilde çalışması halinde işverenin tazminat ödemeden iş akdini feshetme hakkı doğacaktır. Öte yandan ücretsiz izindeki işçinin sadece ücretsiz izinde olduğu süreyi kapsayacak şekilde geçici bir işte çalışması halinde ise işçinin sadakat borcuna aykırı davrandığında bahsetmek mümkün değildir. İşçinin bu izin döneminde hayatını idame amacıyla geçici bir suretle başka bir işte çalışması olağan bir durum olduğundan işvereni için de haklı bir fesih nedeni olmayacaktır. İşçinin ücretsiz izne rızası olmadan ayrılması daha doğrusu bu duruma bir şekilde zorlanması halinde ise işçinin bu süre zarfında yeni bir iş bulması ve başka bir işyerinde çalışmaya başlaması sadakat yani doğruluk ve bağlılık ilkesine aykırılık olarak değerlendirilemeyecektir. Buna bağlı olarak da böyle bir durumdaki işçinin işvereni için iş akdini haklı sebeple fesih imkânı da söz konusu olmayacaktır.
9) Ücretsiz iznin uygulama koşulları nelerdir?
Ücretsiz iznin uygulama koşullarına Yüksek Mahkemenin bir kararı[20] ile cevap verelim: Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek; feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. İşverenin, çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği; ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabileceğini belirtmiştir. Bu şekilde yapılmayan ve işçi tarafından 6 işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişikliklerin, işçiyi bağlamayacağını bu nedenle iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olan ücretsiz izin uygulamasının yazılı olarak işçiye bildirilmemesinden dolayı feshin geçerli nedene dayanmadığı yönünde karar tesis etmiştir. İşverenin işçinin rızasını almaksızın ve 4857 sayılı Kanunun 22’nci maddesinde yer alan hükümleri işletmeksizin veya öneriyi kabul etmemesine karşın işçiyi tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarması, söz konusu işçinin iş güvencesi hükümlerine tabi olup olmamasına göre kötü niyetli, geçersiz veya haksız fesih sayılır.[21]
10) Kısa çalışmada ücretsiz izin uygulamasının sonuçları nelerdir?
İşverence yapılan ücretsiz izin teklifi, işçi tarafından kabul edildiğinde makul geçici askı süresinin ne olacağına ilişkin İş Hukuku öğretisinde benimsenen bir görüşe göre, kısa çalışmayı düzenleyen 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek 2’nci maddesinde yer alan 3 aylık askı süresi, makul süre olarak kabul edilmektedir.[22] 3 aylık süre, dürüstlük kuralı ve olayın özelliğine göre askı süresinin daha kısa veya daha uzun tutulmasını gerektirebilir. Yargıtay ise çeşitli kararlarında geçici sürenin belirlenmesi konusunda olayın niteliğine göre, 6 ay, 8 ay ve 11 ay devam eden ücretsiz izin sürelerini geçici kabul etmiştir.[23]
11) Ücretsiz izin süresinin belirlenmemesi işçi açısından hangi hakları doğurur?
Yüksek Mahkeme bir kararında[24]; davalı işveren, davacının da aralarında bulunduğu bir kısım işçileri iplik sektöründeki kriz nedeniyle 2003 yılı Ağustos ayından itibaren her ay 15’er gün çalıştırmış ve sadece çalışılan günlerin ücretlerini ödemiştir. İşveren tarafından, 01.08.2004 tarihinde işçilere süresiz ücretsiz izin verilmiştir. Davacı işçi, 5 ay kadar bekledikten sonra dava açmış ve işverence yapılan ücretsiz izin uygulamasının iş sözleşmesinin feshi niteliğinde olduğu belirtilerek ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinde bulunmuştur. Davacı işçi, 5 ay kadar süre ile işe başlatılmayı beklemiştir. Bu suretle, davacı işçi işverenin buuygulamasını da kabul etmiş durumdadır. Ne var ki, davacı işçi uzun süre çağırılmayı beklemiş ve iş koşullarında meydana gelen bu esaslı değişiklik sebebiyle bu davayı açmak suretiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshetmiştir. Yargıtay ilgili kararında, davacı işçinin kıdem tazminatı talebinin geçerli olduğunu; fakat ihbar tazminatına hak kazanılmasına olanak bulunmadığını bu nedenle ilgili mahkeme kararının bozulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
12) Ücretsiz izin sonrası işçinin işe başlatılmaması hangi sonucu doğurur?
Ücretsiz iznin sona ermesine rağmen işveren tarafından işçi işe başlatılmamışsa iş akdinin işverence feshedilmiş sayılarak, işçiye kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi yanında işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması anlamına da gelecektir.
13) Ücretsiz izin konusunda tarafların örtülü olarak anlaşmaları mümkün mü?
Yüksek Mahkeme bir kararında[25]; işverenin ücretsiz izin uygulamasına işçilerin karşı çıktıkları hususunda dosyada bir delil olmadığından ve işçilerin ücretsiz izin uygulamasına karşı çıkmamalarından dolayı; işçiler ile işveren arasında ücretsiz izne ayrılma konusunda örtülü bir anlaşmanın varlığının kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.
14) Ücretsiz izinden geçen süre kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır mı?
Yüksek Mahkeme bir kararında;[26] “… İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin, ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.”. Diğer bir kararında[27]; “Davacı işçinin istemiyle gerçekleşen ücretsiz izin ve çalışılmayan bu sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması ve bu süre için ikramiye alacağının hesaplanması hatalıdır.” Bu çerçevede, ücretsiz izinde geçen süre, işçi açısından iş sözleşmesinin askıda olması anlamına geleceğinden dolayı kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacaktır.
15) Ücretsiz izin nasıl belgelendirilecek?
İşçi tarafından ücretsiz izin talebinin bir dilekçe ile yazılı olarak işverene bildirmesi, işverenin de bu talebi yazılı olarak uygun görmesi durumunda bir yanda işçinin imzası diğer yanda işverenin imzasını içeren bir belge yeterli sayılacaktır.
16) Ücretsiz izin durumunda eksik gün nedenleri ne olacak?
- 4857 sayılı Kanunun 74’üncü maddesi kapsamındaki ücretsiz izin süreleri için eksik gün nedeni “19-Ücretsiz Doğum İzni”
- 4857 sayılı Kanunun 56’ncı maddesi kapsamındaki ücretsiz izin süreleri için eksik gün nedeni “20-Ücretsiz Yol İzni”
- Yukarıda yer alanlar dışındaki ücretsiz izin süreleri için (örneğin bedelli askere gidenler gibi) eksik gün nedeni “21-Diğer Ücretsiz İzin”
Kodu kullanılmak üzere, bu dönem için işverenler tarafından gün ve kazanç bildirimi yapılmayacaktır.
17) Ücretsiz izin dönemi için borçlanma mümkün mü?
5510 sayılı Kanunun 41’inci maddesine göre “kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ve analık izin süreleri ile 3 defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra 2 yıllık süre” borçlandırılmaktadır.
18) Bedelli askerlik döneminde ücretsiz izinli sayılmak mümkün mü?
1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun Geçici 55’inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre, “ Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ÜCRETSİZ İZİNLİ sayılırlar.” Bu madde ile işçilerin bedelli askerlik eğitimine tabi tutuldukları bu sürede çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşlar tarafından ücretsiz izinli sayılmaları mümkün hale getirilmiştir.
SONUÇ
Kanundan doğan ücretsiz izin halleri; yıllık ücretli iznini işyerinin kurulu olduğu yer dışında başka yerde geçirecek işçiye verilecek olan yol izni, doğum yapan kadın işçinin ücretsiz izni ve diğer izinler gibi mazeret izinlerinden oluşmaktadır.
Çalışma koşulu haline gelmiş işyeri uygulamalarında ücretsiz izin halleri; bir işyeri uygulamasının çalışma koşulu haline gelebilmesi için, uygulamanın belirli şartları taşıyor olması gerekir. Buna göre, bir işyeri uygulaması “belirli bir süredir”, “işyerinde genel olarak” ve “aynı şekilde” uygulanıyorsa, çalışma koşulu haline geldiği kabul edilebilir.[28]
İşçi bakımından ücretsiz izin talebi, çalışma koşulu değişikliği teşkil etmez. İş sözleşmesi hukuka uygun bir sebeple askıdadır. İş Kanunu’na göre, çalışma koşulu değişikliği usulü sadece işverenin değişiklik teklifleri için geçerlidir. İşveren işçinin ücretsiz izin teklifini kabul ederse, bu durumda ücretsiz izin uygulaması doğrudan başlar. Bunun yanında, ispat kolaylığı nedeniyle işverenin işçinin ücretsiz izin teklifini yazılı olarak istemesi yerinde olacaktır. Ücretsiz izin teklifi işçiden gelmişse, ücretsiz izinde geçen süreler kıdemden sayılmamalı ve çalışılmış sürelerden değerlendirilmemelidir.[29]
Koronavirüs nedeniyle de olsa işverenlerin, tek taraflı iradelerine dayalı olarak işçilerine ücretsiz izin kullandırmaları mümkün değildir. Ücretsiz izin kullandırmak zorunda kalan işverenlerin, işçilerinin rızasını almaları ve bu durumu yazılı bir belgeye bağlamaları gerekmektedir.
[1] Baysal Mustafa, İş Kanunu Bakımından Ücretsiz İzin Uygulaması, E-Yaklaşım, Şubat 2012, Sayfa 230 [2] Ulusal/Uluslararası Çalışma-Sosyal Güvenlik-Hukuk-Ekonomi Sözlüğü, Cilt: II, Ankara: SSK Gn.Md. Yayın No: 538, s.1301 [3] Günay Serdar, Kriz Dönemlerinde Ücretsiz İzin Uygulaması, Yaklaşım, Ocak 2009, Sayı:193 [4] Yrg. 9. HD., T.27.04.1998 , E.1998/5112, K.1998/7788; Yrg. 9. HD., T.27.04.1998, E.1998/5112, K.1998/7788 [5] Yrg. 9. HD., T.10.10.2006, E.2006/24775, K.2006/2683 [6] Yrg. 9. HD., T.07.05.2002, E.2002/3282, K.2002/7216 [7] Yrg. 9. HD., T.19.06.2003, E.2003/974, K.2003/11618 [8] Yrg. 9. HD., T.18.01.2006, E. 2005/17563, K. 2006/404 [9] Yrg. 9. HD., T.06.12.2000, E. 2000/13381, K.2000/18384 [10] Yrg. 9. HD., T.29.12.2003, E.2003/22915, K. 2003/22947 [11] Yrg. 9. HD., T.05.04.2007, E. 2007/1324, K. 2007/9484 [12] Yrg. 9. HD., T.27.04.1998, E.1998/5112, K.1998/7788 [13] Yrg. 9. HD., T.29.11.2005, E.2005/30346, K.2005/37517; Yrg. 9. HD., T.30.09.1998, E. 1998/11114, K. 1998/13801; Yrg. 10. HD., T.14.04.2005, E.2004/11825, K.2005/4071 [14] Bayındır Burçin, 4857 sayılı İş Kanunu’na Göre Ücretsiz İzin Uygulaması, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı, İş Müfettişi Yardımcılığı Etüdü, İstanbul 2013) [15] Süzek Sarper, İş Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzinler, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Özel Sayı: Ünal Narmanlıoğlu’na Armağan, C.9., 2007, s. 127 [16] Ekonomi Münir, Kadın İşçilerin Gebelik ve Doğum Halinde Feshe Karşı Korunması, Çalışma ve Toplum, S.22., 2009/3, s.26 [17] Yrg. 9.HD., 13.07.2009 T., 2008/36349 E., 2009/20734 K. [18] Yrg. 9. HD., 18.01.2010 T., 2009/25659 E., 2010/36 K. [19] Yrg. 9. HD., T: 16.01.1996, E: 1995/24545, K: 1996/62 [20] Yrg. 9. HD. 09.11.2009 T., 2009/32059 E., 2009/31083 K. [21] Süzek Sarper, İş Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzinler, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Özel Sayı: Ünal Narmanlıoğlu’na Armağan, C.9., 2007, s. 133 [22] Engin Murat, İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri ile Feshi, İstanbul, 2003, s.109. [23] Gümbüşoğlu Rıza, İşletme Gerekleri, Ücretsiz İzin, Çalışma Koşullarında Değişiklik ve Sözleşmenin Feshi, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C.3, S.12, İstanbul, 2006, s. 1414. [24] Yrg. 9. HD. 29.11.2005 T., 2005/30346 E., 2005/37517 K. [25] Yrg. 9.HD. 10.10.2006 T., 2006/24775 E., 2006/268831 K. [26] Yrg. 9. HD., 21.03.2008 T., E. 2007/13411, K. 2008/5579 [27] Yrg. 9. HD., 09.05.2005 T., E. 2004/27343, K. 2005/15958 [28] Çelik Nuri, İş Hukuku Dersleri,19.Basım, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2006, s.102. [29] Otru İzzet, İş Hukukunda Ücretsiz İzin, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012, s.86, s.91
YASAL UYARI Bu çalışma Kamutech Yazılım A.Ş. mevzuat grubu uzmanları tarafından hazırlanmıştır. Makalenin her türlü yayın hakkı Kamutech Yazılım A.Ş.'ye aittir. Kaynak göstermek ve link vermek kaydıyla alıntı yapılabilir.
